Por João Flávio Vidal Wanderley – Advogado. Mestre em Direito Privado. Especialista em Direito Processual Civil, Direito Empresarial, Licitações e Contratos Administrativos.
Imagine o seguinte cenário: um comprador deseja adquirir uma empresa, mas hesita diante das incertezas sobre seu desempenho futuro. O vendedor, por sua vez, está convicto do potencial do negócio e busca um preço de venda compatível com as promessas que enxerga no horizonte. Como resolver esse impasse entre prudência e expectativa? Em muitas operações de M&A, a resposta está na adoção de uma cláusula de earn-out — um dos dispositivos mais sofisticados, sensíveis e litigiosos do contrato.
O earn-out é, em essência, um mecanismo de pagamento condicionado. Em vez de fixar integralmente o preço da transação no momento do fechamento, as partes estabelecem que uma parcela do valor será paga posteriormente, desde que determinados objetivos previamente acordados sejam atingidos. Esses objetivos podem ser financeiros (como metas de EBITDA, faturamento ou lucro líquido), operacionais (como níveis de produção ou expansão territorial) ou vinculados a eventos específicos (como aprovação de licenças, contratos estratégicos ou resultados regulatórios).
Sob a ótica econômica, trata-se de uma solução eficiente para lidar com assimetrias informacionais e incertezas. O comprador protege-se contra projeções excessivamente otimistas, enquanto o vendedor preserva a possibilidade de capturar valor adicional caso os resultados esperados se concretizem. Em muitos casos, esse modelo também favorece a continuidade da gestão pelo vendedor no período pós-fechamento, alinhando interesses em torno da performance da empresa adquirida.
Contudo, é exatamente nesse ponto que reside o risco jurídico. A cláusula de earn-out depende de fatos futuros, controvérsias interpretativas e variáveis muitas vezes subjetivas. Não é raro que o comprador seja acusado de omissão, interferência indevida ou sabotagem da performance da empresa com o intuito de frustrar o pagamento do earn-out. Do outro lado, o vendedor pode sustentar que houve manipulação contábil, violação de deveres de informação ou má-fé na condução do negócio.
Para evitar tais disputas — que são recorrentes em arbitragens e litígios empresariais — é imprescindível que a cláusula de earn-out seja redigida com objetividade, transparência e executabilidade jurídica. Isso significa prever, com precisão:
- Quais métricas serão utilizadas (EBITDA ajustado? Receita bruta? Lucro líquido?)
- Qual o período de aferição (anual, trimestral, por milestones?)
- Quais os critérios e normas contábeis aplicáveis (IFRS? BR GAAP?)
- Como se dará o acesso às informações e documentos (direito de auditoria, entrega de balanços auditados?)
- Haverá parâmetros de tolerância ou ajustes por eventos extraordinários?
- Quais os mecanismos de resolução de conflitos (arbitragem, perícia contábil, câmara institucional?)
Além disso, recomenda-se a adoção de instrumentos de reforço contratual, como retenção parcial do preço em escrow accounts, imposição de penalidades para interferências indevidas, e cláusulas de boa-fé objetiva, cooperação e transparência recíproca. Estabelecer limites temporais e quantitativos também é essencial para evitar que o earn-out se transforme em um passivo indefinido.
No plano jurídico, embora o Código Civil brasileiro não discipline o earn-out de forma específica, o instituto se ajusta com naturalidade à lógica contratual consagrada nos artigos 421-A (liberdade de contratar conforme os pressupostos negociais), 422 (boa-fé objetiva) e 478 (teoria da imprevisão). A jurisprudência nacional tem reconhecido sua validade, desde que o contrato seja claro, equilibrado e respeite os deveres anexos à relação negocial.
Do ponto de vista estratégico, o papel do advogado é decisivo. Cabe a ele não apenas redigir cláusulas com rigor técnico, mas antecipar cenários de tensão e estruturar soluções capazes de preservar o equilíbrio do contrato. Um earn-out bem desenhado funciona como uma alavanca negocial, capaz de destravar impasses e viabilizar transações que, de outro modo, ficariam paralisadas pela incerteza.
Em resumo: contratos empresariais não precisam prever o futuro com exatidão, mas devem saber como reagir quando ele chegar. E talvez nenhuma cláusula traduza tão bem essa filosofia quanto o earn-out.