Por João Flávio Vidal Wanderley – Advogado. Mestre em Direito Privado. Especialista em Direito Processual Civil, Direito Empresarial e Licitações e Contratos Administrativos.
Em uma operação de compra e venda de empresas — as chamadas operações de M&A — há cláusulas que, embora passem despercebidas aos olhos menos atentos, concentram o maior potencial de litígio. Uma delas é o conjunto das chamadas declarações e garantias (representations and warranties), por meio das quais o vendedor afirma, formalmente, o estado da empresa que está sendo transferida. Para o comprador, essas cláusulas são essenciais, pois é sobre elas que repousa a confiança necessária para pagar pelo ativo. Para o vendedor, são compromissos que devem ser medidos com precisão, sob pena de responsabilidade civil, mesmo após a conclusão da operação.
Essas declarações funcionam como uma fotografia contratual da empresa. Nelas, o vendedor afirma, por exemplo, que a sociedade está regularmente constituída e em funcionamento, que os seus balanços contábeis refletem a realidade, que não há litígios relevantes em curso, que os tributos estão regularizados, que os contratos com fornecedores e clientes estão em vigor e que não há passivos ocultos ou omissos que possam afetar a operação. A depender do porte e da natureza do negócio, essas declarações podem se estender por dezenas de páginas, e sua importância é tamanha que boa parte das disputas pós-M&A decorre justamente da violação, total ou parcial, de uma ou mais garantias prestadas.
A consequência jurídica da declaração falsa é clara: caso a informação seja inverídica ou incompleta e disso resulte prejuízo ao comprador, o vendedor poderá ser responsabilizado civilmente. Trata-se de uma hipótese típica de responsabilidade contratual, que pode inclusive ser objetiva — ou seja, independe de dolo ou culpa. Basta que a declaração se revele incorreta e que essa incorreção tenha gerado prejuízo. Em muitos casos, a indenização será devida mesmo que o vendedor não tivesse ciência do erro, a não ser que tenha limitado expressamente a sua responsabilidade com cláusulas de qualificação, como veremos adiante.
É comum que as partes — sobretudo o vendedor — procurem qualificar ou limitar certas garantias com expressões que modulam o grau de comprometimento assumido. Frases como “ao melhor conhecimento do vendedor”, “salvo o que consta nos documentos do data room” ou “exceto quanto ao que não seja materialmente relevante” reduzem a amplitude da garantia prestada e criam zonas de segurança para a parte declarante. Essas limitações são legítimas e muito utilizadas em operações sofisticadas, pois permitem ajustar o contrato à realidade do negócio e ao grau de risco que cada parte está disposta a assumir.
Em regra, os contratos de M&A também preveem cláusulas específicas de indenização e limitação de responsabilidade, que estabelecem prazos para reclamação, valores máximos de reparação (chamados caps), valores mínimos por evento (os chamados baskets), e até mecanismos de retenção de parte do preço — como contas escrow ou alienações fiduciárias de quotas e ações. Essas ferramentas existem para garantir o cumprimento das declarações e para dar segurança jurídica ao comprador.
Um exemplo paradigmático do peso dessas cláusulas é o caso Akorn v. Fresenius, julgado em 2018 pela Corte de Delaware (EUA). Nele, o comprador desistiu da operação após descobrir que a empresa-alvo havia falsificado dados fornecidos à agência reguladora (FDA). A Corte entendeu que houve violação grave das declarações e garantias e autorizou a rescisão do contrato, ainda que já houvesse assinatura. Esse caso ficou famoso por ser uma das raras situações em que um tribunal americano permitiu a desistência do comprador com base em violações contratuais antes do fechamento.
No Brasil, embora essas cláusulas tenham origem no direito contratual anglo-saxão, o ordenamento jurídico nacional oferece plena cobertura legal à sua aplicação. A responsabilização do vendedor por declarações falsas encontra amparo nos artigos 186, 187, 421, 421-A, 422 e 927 do Código Civil, que tratam do ato ilícito, do abuso de direito, da função social do contrato, da boa-fé objetiva e da responsabilidade civil contratual. A jurisprudência brasileira, inclusive, já reconhece expressamente a validade das cláusulas de declarações e garantias, bem como a possibilidade de limitação da responsabilidade desde que respeitados os limites da boa-fé e da ordem pública.
Em resumo, as declarações e garantias não são meras formalidades. São cláusulas de altíssimo impacto jurídico e econômico. Representam a confiança assumida pelo vendedor quanto ao estado da empresa e balizam a decisão de investimento do comprador. Para o advogado que atua em M&A, redigi-las exige precisão técnica, conhecimento do negócio e domínio dos riscos. Uma cláusula mal redigida pode não apenas gerar litígios, mas comprometer o equilíbrio da operação.